Landessozialgericht Hamburg 3. Senat – 25.04.2023 – L 3 SB 27/21
Merkzeichen aG · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
Urteil
Landessozialgericht Hamburg 3. Senat – 25.04.2023 – L 3 SB 27/21
Einordnung: teilweise positiv
Streit vor allem über den Beginn der Anspruchsvoraussetzungen; aG wurde ab Januar 2018
anerkannt, für die frühere Zeit verneint.
Entscheidungstext
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 2. September 2021 wird
zurückgewiesen.
Der Beklagte erstattet der Klägerin ein Viertel ihrer notwendigen außergerichtlichen Kosten im ersten
Rechtszug. Im Übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darüber, ab welchem Zeitpunkt bei der Klägerin die Voraussetzungen des
gesundheitlichen Merkmals (im Folgenden auch: Merkzeichen) „aG“ festzustellen sind.
Die am xxxxx 1932 geborene Klägerin beantragte am 7. August 1990 erstmals die Feststellung einer
Schwerbehinderung. Mit Neufeststellungsbescheid vom 28. Oktober 2003 wurde das Vorliegen eines
Grades der Behinderung (im Folgenden: GdB) von 50 ab dem 17. Januar 2003 festgestellt.
Am 23. August 2010 beantragte die Klägerin neben einer Erhöhung des mit Bescheid vom 29. Januar
2010 festgestellten GdB von 70 die Feststellung der Merkzeichen „G“, „aG“, „H“ und „RF“ wegen einer
Verschlechterung insbesondere des Zustandes der Wirbelsäule. Mit Bescheid vom 3. Januar 2011
lehnte die vormalige Beklagte –F. (im Folgenden: F.) – diesen Antrag nach Einholung von Befund- und
Behandlungsberichten der die Klägerin behandelnden Ärzte sowie gutachtlicher Stellungnahmen (Bl.
437 ff., 448 ff. der Verwaltungsakte des Beklagten) zunächst ab. Auf den Widerspruch der Klägerin
und nach Einholung sowohl von Befund- und Behandlungsberichten als auch weiteren gutachtlichen
Stellungnahmen (Bl. 463 ff., 472 ff. der Verwaltungsakte des Beklagten) stellte die F. sodann mit
Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2011 einen GdB von 80 fest und erkannte die Voraussetzungen
für das Merkzeichen „G“ ab 23. August 2010 an. Hierbei berücksichtigte die F. zusätzlich zu den
bestehenden und mit unveränderten Einzel-GdB bewerteten gesundheitlichen Einschränkungen einen
Kniegelenkverschleiß beidseits. Hieraus begründe sich auch die Zuerkennung des Merkzeichens „G“;
die Voraussetzungen für die Zuerkennung weiterer Merkzeichen sah die F. jedoch als nicht erfüllt an.
Ein Antrag der Klägerin vom 2. September 2011, mit welchem sie u.a. erneut die Feststellung der
Voraussetzungen für das gesundheitliche Merkmal „aG“ begehrte, blieb im Ergebnis erfolglos
(Bescheid vom 4. Januar 2012, Widerspruchsbescheid vom 23. März 2012).
Mit Neufeststellungsantrag vom 21. August 2012 sowie weiterem Antrag vom 18. Januar 2013
beantragte die Klägerin die Erhöhung des bis dahin festgestellten GdB von 80 sowie die Zuerkennung
u.a. des Merkzeichens „aG“. Nach Einholung von Befund- und Behandlungsberichten der die Klägerin
behandelnden Ärzte sowie einer gutachtlichen Stellungnahme (Bl. 554 ff. der Verwaltungsakte des
Beklagten) lehnte die F. den Antrag mit Bescheid vom 23. Januar 2013 ab. Den allein hinsichtlich der
Ablehnung des ebenfalls geltend gemachten Merkzeichens „RF“ erhobenen Widerspruch der Klägerin
wies die F. mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2013 zurück. Das Sozialgericht Hamburg wies
die nachfolgende Klage ab (Urteil vom 25. Mai 2016, Aktenzeichen: S 12 SB 515/13). Die hiergegen
gerichtete Berufung blieb erfolglos (Urteil vom 7. Februar 2017, Aktenzeichen: L 3 SB 19/16).
Im Rahmen des vorgenannten Gerichtsverfahrens stellte die F. mit Neufeststellungsbescheid vom 1.
Oktober 2015 (Bl. 193 der Gerichtsakte S 12 SB 515/13) ab 21. April 2015 einen Gesamt-GdB von
100 fest. Der nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gehörte Urologe Dr. K. beschrieb die Klägerin in
seinem Sachverständigengutachten vom 8. Juni 2015 nach Untersuchung der Klägerin am 21. April
2015 als „am Rollator gehfähig“.
Den von der Klägerin bereits mit Schreiben vom 3. Februar 2015 am 9. Februar 2015 gestellten
Antrag auf Zuerkennung des gesundheitlichen Merkmals „aG“ lehnte die F. nach Einholung einer
gutachterlichen Stellungnahme (Bl. M2 f. der Verwaltungsakte des Beklagten) mit Bescheid vom 24.
April 2017 ab. Nach Einlegung des Widerspruchs vom 22. Mai 2017 – Eingang bei der F. am 26. Mai
2017 – erhob die Klägerin am 25. Oktober 2017 Untätigkeitsklage vor dem Sozialgericht Hamburg
(Aktenzeichen: S 43 SB 573/17), erklärte diese jedoch kurz darauf für erledigt, da die F. nach
Einholung einer weiteren gutachtlichen Stellungnahme (Bl. M 17 ff. der Verwaltungsakte des
Beklagten) bereits mit Widerspruchsbescheid vom 20. Oktober 2017 den Bescheid vom 24. April 2017
aufgehoben und festgestellt hatte, dass ein Gesamt-GdB von 100 sowie die Voraussetzungen der
Merkzeichen „G“ und „B“ ab 21. April 2015 vorlägen, nicht aber die Voraussetzungen des
Merkzeichens „aG“. Die F. berücksichtigte hierbei verschiedene ärztliche Atteste, nach denen die der
Klägerin mögliche Gehstrecke stark reduziert sei. Zwar sei eine Claudicatio spinalis festzustellen, eine
Schmerztherapie erfolge jedoch nicht. Dieses ergebe sich aus den von der F. eingeholten
Befundberichten sowie der Stellungnahme des versorgungsärztlichen Dienstes.
Am 13. November 2017 erhob die Klägerin Klage zum Sozialgericht Hamburg (Aktenzeichen: S 11 SB
608/17). Sie war weiterhin der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des
Merkzeichens „aG“ vorlägen. Sie fügte der Klage Atteste bei, nach denen sie lediglich eine
Wegstrecke von ca. 10 m zurücklegen könne. Ihre Krankenkasse habe im Dezember 2017 die
Kostenübernahme eines E-Rollstuhls übernommen. Am 7. März 2018 ist die Klägerin nach H1 im S.
umgezogen.
Der Beklagte legte eine gutachtliche Stellungnahme des Orthopäden Dr. S3 vom 8. Januar 2018 vor
(Bl. 43 ff. der Gerichtsakte), derzufolge sich auch unter Auswertung der Befund- und
Behandlungsberichte der die Klägerin behandelnden Ärzte keine Änderung ergebe. Der GdB sei mit
100 zutreffend bemessen, anzuerkennen seien die gesundheitlichen Merkmale „G“ und „B“, nicht aber
„aG“. Höhergradige Funktionseinschränkungen der Knie seien bei den vorhandenen Befunden
fraglich. Hieran ändere auch die Verordnung eines E-Rollstuhls nichts. Die gutachtliche
Stellungnahme des versorgungsärztlichen Dienstes vom 23. Juli 2018 hatte das gleiche Ergebnis (Bl.
145 ff. der Gerichtsakte).
Das Sozialgericht holte Befund- und Behandlungsberichte der die Klägerin behandelnden Ärzte ein
(Bl. 52 ff. der Gerichtsakte). Die Praxis N. gab die mögliche Wegstrecke der Klägerin am 2.12.2016 mit
„25-50 m“ an. Dr. M2 gab sie am 10.8.2017, am 23.11.2017 und am 26.2.2018 mit „weniger als 10 m“
an. Nach einer Infiltration sei die Klägerin „auf dem Weg zum Parkplatz“ gestürzt. Die Orthopädische
Gemeinschaftspraxis S2 (Dr. S1) gab die Gehstrecke am 24.2.2017 mit „unter 10 m“ bzw. „maximal 10
m“ an, am 6.3.2018 für die Zeit bis 3.5.2017 mit „unter 100 m“. Veränderungen der Erkrankung
verliefen langsam. Anamnestisch wurde festgehalten, die Klägerin könne „nicht mehr größere
Strecken zurücklegen“. Die M. führte am 9.6.2017 zum orthopädischen Status aus, dass
Rumpfbeweglichkeit und die Hüftgelenke in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt, die übrigen Gelenke
der unteren Extremitäten aber altersentsprechend frei beweglich seien. Zum neuroorthopädischen
Status wurde ausgeführt, die Klägerin gehe am Rollator, das Gangbild sei verlangsamt, es liege aber
keine Parese oder objektive Sensibilitätsstörung vor, Muskeltonus und Muskelkraft lägen im
Normalbereich. Empfohlen wurde die Durchführung von Krankengymnastik. Dr. B. äußerte sich nicht
zu einer eingeschränkten Wegstrecke. Er befürwortete am 12.5.2017 aber die Zuerkennung der
Merkzeichen „aG“ und „B“. Dr. K1 führte aus, die Klägerin sei durch die Wirbelsäulenproblematik mit
einer Einschränkung der schmerzfreien Gehstrecke auf wenige Meter erheblich beeinträchtigt. Das
Merkzeichen „aG“ wäre – so der behandelnde Arzt am 17.5.2017 – „ratsam“. In Unterlagen aus dem
Rehabilitationsverfahren in den H. (28.9.2017 bis 19.10.2017) wurde festgestellt, dass die Klägerin
zügig am Rollator zur Abschlussuntersuchung erschienen sei. Es bestünden keine wesentlichen
Bewegungseinschränkungen der Gelenke. Empfohlen wurde u.a. Krankengymnastik. Das Uniklinikum
des S. befundete ein „schmerzbedingt langsames Gangbild“.
Auf Veranlassung des Sozialgerichtes untersuchte der Orthopäde Dr. M1 die Klägerin am 7. März
2019 ambulant. In seinem Gutachten vom selben Datum (Bl. 178 ff. der Gerichtsakte) kam der
Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für das Merkzeichen „aG“ bei der
Klägerin erfüllt seien. Für die Beeinträchtigung der Wirbelsäule sei ein Einzel-GdB von 60, für die
Beeinträchtigung der oberen Extremitäten (Rotatorenmanschettenläsion sowie Polyarthrose beider
Hände) mit einem Einzel-GdB von jeweils 20, für die Beeinträchtigung beider Kniegelenke mit einem
Einzel-GdB von 40 sowie der Beeinträchtigung der Hüften beidseits mit einem Einzel-GdB von 20
festzustellen. Hinsichtlich des begehrten Merkzeichens „aG“ führte der Sachverständige aus, dass die
Klägerin lediglich noch einige Meter mit fremder Hilfe und Begleitperson gehen könne. Sie sei fast
vollständig auf einen Rollstuhl angewiesen. Ausweislich bildgebender Aufnahmen vom 26. Februar
2018 sei von einer Zunahme der Spinalkanalstenose auszugehen. Zusätzlich sei eine
Rotatorenmanschettenruptur mit einer Kraftabschwächung des rechten Armes festzustellen. Die
Nutzung eines Rollators auch nur für kurze Strecken sei nicht mehr möglich. Die außergewöhnliche
Gehbehinderung bestehe „wahrscheinlich seit Anfang 2018“.
Am 17. Juli 2019 hat der Beklagte nach Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme des
versorgungsärztlichen Dienstes vom 25. Juni 2019 (Bl. 190 ff. der Gerichtsakte) ein Teilanerkenntnis
erklärt und dabei u.a. das Merkzeichen „aG“ ab 31. Januar 2019 anerkannt. Die Klägerin hat dieses
Teilanerkenntnis angenommen. Zugleich hat sie die Feststellung der gesundheitlichen Merkmale „G“,
„B“, „aG“, „Bl“, „H“ und „RF“ sowie des Gesamt-GdB von 100 seit Antragstellung beantragt.
Der Beklagte hat das angenommene Teilanerkenntnis nach Einholung einer weiteren gutachtlichen
Stellungnahme vom 9. September 2019 (Bl. 218 ff. der Gerichtsakte) mit Bescheid vom selben Tag
(Bl. 208 ff. der Gerichtsakte) ausgeführt und ab diesem Datum bei der Klägerin einen Gesamt-GdB
von 100 sowie die Voraussetzungen für die Merkzeichen „G“, „B“, „aG“, „Bl“, „H“ und „RF“ anerkannt.
Der Bescheid sei nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Klagverfahrens.
In einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen Dr. M1 vom 3. November 2019 hat dieser
seine Vermutung bestätigt, dass die außergewöhnliche Gehbehinderung seit Januar 2018 bestehe.
Ein genauer Zeitpunkt ließe sich retrospektiv nicht genau festlegen (Bl. 214 der Gerichtsakte).
Der Beklagte anerkannte nach Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme vom 4. März 2020 (Bl.
244 ff. der Gerichtsakte) daraufhin mit Schreiben vom 5. März 2020 – weitergehend – das
Merkzeichen „aG“ ab Januar 2018. Die Klägerin nahm dies als weiteres „Teilanerkenntnis“ an, verblieb
jedoch bei ihrem weitergehenden Antrag auf Feststellung des Gesamt-GdB von 100 sowie sämtlicher
Merkzeichen ab Antragstellung.
Das Sozialgericht erhob anschließend Beweis durch Einholung eines Gutachtens nach Aktenlage des
Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. G. vom 28. Juli 2020 (Bl. 267 ff. der Gerichtsakte). Der
Sachverständige gelangte zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des
Merkzeichens „aG“ ausweislich des Gutachtens von Dr. M1 lediglich wahrscheinlich seit Anfang 2018
eingetreten seien.
Das Sozialgericht entschied im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne
mündliche Verhandlung. Mit Urteil vom 2. September 2021 wies es die über die „Anerkenntnisse“ und
Bescheide des Beklagten hinausgehende Feststellung der medizinischen Voraussetzungen für die
gesundheitlichen Merkmale „G“, „B“, „aG“, „RF“, „H“ und „Bl“ ab. Hinsichtlich des Merkzeichens „G“ sei
die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, da der Beklagte die Voraussetzungen für die
Zuerkennung des Merkzeichens „G“ bereits mit Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2011 ab 23.
August 2010 anerkannt habe. Im Übrigen sei die Klage zulässig, insbesondere auch die
Klagerweiterung, da sie sachdienlich sei und ein weiterer Prozess vermieden werden könne. Der
Beklagte habe zutreffend einen Gesamt-GdB von 100 erst ab 21. April 2015, dem Datum der
ambulanten Untersuchung der Klägerin bei dem Sachverständigen Dr. K., festgestellt. Ein Nachweis
darüber, dass ein Gesamt-GdB von 100 bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorlag, sei nicht erbracht.
Das Merkzeichen „aG“ sei erst ab dem 1. Januar 2018 anzuerkennen, da der Nachweis eines früheren
Vorliegens der medizinischen Voraussetzungen für dieses Merkzeichen nicht vorliege. Das
Sozialgericht bezog sich insoweit auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. M1 vom 7. März 2019.
Der Beklagte habe die vom Sachverständigen geäußerte Vermutung aufgegriffen und zugunsten der
Klägerin gewertet. Die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. überzeugten das
Sozialgericht hingegen nicht. Hinsichtlich der übrigen gesundheitlichen Merkmale sah das
Sozialgericht ebenfalls keinen Nachweis über das frühere Vorliegen der medizinischen
Voraussetzungen als erbracht an.
Gegen das ihr am 3. September 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 26. September 2021
Berufung eingelegt. Sie trägt verschiedene Mängel des Sachverständigengutachtens von Dr. G. vor.
Der Sachverständige verfüge auch nicht über die notwendige Kompetenz zur Beurteilung
mobilitätsbedingter Einschränkungen. Er stelle seine Aussage über die vorliegenden Arztberichte.
Maßgebend für die nicht vorhandene Gehfähigkeit sei die Rotatorenmanschettenruptur mit
Sehnenabriss der rechten Schulter, die seit 2014 belegt sei. Hierdurch sei der Klägerin die Armhebung
nicht mehr möglich und daher auch nicht die Bedienung des Rollators. Die fehlende Gehfähigkeit sei
vielfach dokumentiert. Bis 2016 habe die Klägerin die Pflegestufe II gehabt. Ab Januar 2017 sei dies in
den Pflegegrad 2 umgewandelt worden. Zum 1. August 2017 habe die Klägerin den Pflegegrad 3
gehabt, ab 1. September 2019 den Pflegegrad 4 und ab 1. April 2022 den Pflegegrad 5. Die Klägerin
hat ergänzend verschiedene Unterlagen, u.a. ärztliche Verordnungen für einen E-Rollstuhl und ein
Pflegebett sowie Befund- und Behandlungsberichte der die Klägerin behandelnden Ärzte, zur
Gerichtsakte gereicht.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 2. September 2021 sowie den Bescheid des Beklagten
vom 24. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Oktober 2017, beide in der
Fassung des Bescheides vom 9. September 2019 abzuändern und den Beklagten zu verpflichten, bei
ihr das gesundheitliche Merkmal „aG“ ab dem 9. Februar 2015 festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es seien keine Gesichtspunkte erkennbar, dass die Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals
„aG“ vor dem Jahr 2018 vorgelegen hätten. Der Beklagte legt eine weitere gutachtliche Stellungnahme
des versorgungsärztlichen Dienstes vom 14. Februar 2023 vor (Bl. 552 ff. der Gerichtsakte). Für die
Bewertung einer Mobilitätseinschränkung sei der 2014 bezüglich des rechten Schultergelenks
erhobene MRT-Befund ohne Relevanz.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen, die sämtlich
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist – hierauf hat die Klägerin ihren Antrag zuletzt
ausdrücklich beschränkt – lediglich die Feststellung der medizinischen Voraussetzungen des
gesundheitlichen Merkmals „aG“ ab dem 9. Februar 2015, dem Datum des Antragseingangs bei der
Behörde, bis zum 31. Dezember 2017. Bei sachgerechter Auslegung des klägerischen Antrags (vgl. §
SGG) nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Feststellung der Voraussetzungen des
gesundheitlichen Merkmals „aG“ für die Zeit ab dem 1. Januar 2018, denn für diesen Zeitraum hat der
Beklagte bereits in der Vorinstanz ein Teilanerkenntnis abgegeben und wäre eine entsprechende
Klage bzw. Fortführung des Rechtsstreits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig.
Die Feststellung der Voraussetzungen weiterer gesundheitlicher Merkmale ist ebenfalls nicht
Gegenstand des hier geführten Rechtsstreits.
Es kann dabei offenbleiben, ob – wie das Sozialgericht offenbar meint – eine Klagerweiterung im
Sinne von § 99 SGG als sachdienlich anzusehen wäre. Hiergegen spricht allerdings bereits, dass eine
Klagerweiterung dann nicht als sachdienlich betrachtet werden kann, wenn ein (notwendiges)
Vorverfahren bezüglich des jeweiligen Verwaltungsakts nicht durchgeführt worden ist (vgl. BSG, Urt. v.
8.5.2007 – B 2 U 14/06 R, BSGE 98, 229, 231; LSG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 17.4.2013 – L 4 KR
48/12; Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, § 99 Rn. 10a).
Unabhängig davon kommt es auf die Zulässigkeit einer Klagänderung nicht an, wenn die geänderte
Klage selbst nicht zulässig ist. Es müssen für die geänderte Klage sämtliche
Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Bieresborn in: Roos/Wahrendorf/M1, BeckOGK-SGG, 3. Aufl.
2023, § 99 Rn. 42). Dies hat das Sozialgericht nicht geprüft und insoweit ist seinem Ergebnis auch
nicht zu folgen, denn die geänderte Klage erwiese sich hinsichtlich weiterer Merkzeichen als „aG“
mangels Durchführung eines Vorverfahrens im Sinne der §§ 77 ff. SGG als unzulässig. Mit ihrem bei
der Verwaltung gestellten Antrag vom 9. Februar 2015 hat die Klägerin weitere gesundheitliche
Merkmale nicht geltend gemacht und sind zuvor erfolgte oder nachfolgende Ablehnungen hinsichtlich
anderer Merkzeichen als „aG“ zwischenzeitlich in Bestandskraft erwachsen.
Nachdem die Klägerin ihre Klage bzw. Berufung zulässigerweise auf die Feststellung der
Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“ beschränkt hat, hat der Senat lediglich
hierüber zu entscheiden. Bei gesundheitlichen Merkmalen handelt es sich um einen vom GdB
unabhängigen und getrennt gerichtlich verfolgbaren Streitgegenstand (vgl. BSG, Urt. v. 16.2.2012 – B
SB 48/11 B; BSG Beschl. v. 12.12.1995 – 9 BVs 28/95; LSG Hamburg, Beschl. v. 4.4.2022 – L 3 SB
2/20; LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 18.11.2016 – L 13 SB 127/16). Dies ist auch hier zu beachten.
Soweit der Beklagte außerhalb dieses Verfahrens und aufgrund anderer eingetretener Umstände
weitere gesundheitliche Merkmale anerkennt bzw. deren Voraussetzungen feststellt, werden etwaige
weitere Bescheide und „Anerkenntnisse“ des Beklagten außerhalb des Prozessgegenstandes nicht
allein deswegen selbst Prozessgegenstand. Insbesondere handelt es sich hierbei – anders als der
Beklagte im Bescheid vom 9. September 2019 offenbar meint – nicht um Folgebescheide im Sinne
des § 96 SGG, weil sie den prozessgegenständlichen angefochtenen Verwaltungsakt insoweit
inhaltlich weder geändert noch ersetzt haben.
Die so zulässige Berufung ist jedoch unbegründet.
Das Sozialgericht hat die Klage auf Feststellung der medizinischen Voraussetzungen des
gesundheitlichen Merkmals „aG“ für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2018 mit Urteil vom 2.
September 2021 zu Recht abgewiesen, denn der Bescheid des Beklagten vom 24. April 2017 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Oktober 2017, beide in der Fassung des Bescheides
des Beklagten vom 9. September 2019 sowie des vom Beklagten in diesem Verfahren abgegebenen
Teilanerkenntnisses vom 5. März 2020 bezüglich des gesundheitlichen Merkmals „aG“ ist rechtmäßig
und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen
Anspruch auf Feststellung der medizinischen Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“
für die Zeit vor dem 1. Januar 2018.
Rechtsgrundlage für die Feststellung der Voraussetzungen gesundheitlicher Merkmale ist im hier zu
beurteilenden Fall § 69 Abs. 4 i.Vm. Abs. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) in der bis zum
31. Dezember 2017 geltenden Fassung des Gesetzes. § 152 SGB IX in der Fassung des Gesetzes
zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen vom 23.12.2016
(Bundesteilhabegesetz – BTHG, BGBl. I 2016, 3234), welcher § 69 SGB IX abgelöst hat, ist erst zum
1. Januar 2018 in Kraft getreten und findet dagegen keine Anwendung. Das BTHG misst sich insoweit
keine Rückwirkung für Zeiträume vor dem 1. Januar 2018 bei. Mangels spezieller
Übergangsregelungen ist zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die Grundsätze
intertemporalen Rechts zu rekurrieren (vgl. BSG, Urt. v. 10.12.1991 – 1/3 RK 9/90; BSG, Urt v.
4.9.2013 – B 10 EG 6/12 R, SozR 4-7837 § 2 Nr. 24; Stölting/Greiser, SGb 2015, 135, 136). Bezieht
sich ein erstrebter Verwaltungsakt allein auf einen vollständig in der Vergangenheit liegenden
Zeitraum, ist ausschließlich die Sach- und Rechtslage in diesem Zeitraum maßgeblich (vgl. Groß in
Berchtold, SGG, 6. Aufl. 2021, § 54 Rn. 49). Dies gilt auch hier, denn in Streit steht das Vorliegen der
Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“ im Zeitraum 9. Februar 2015 bis 31. Dezember
2017 und damit in einem vollständig vor Inkrafttreten des § 152 SGB IX in der Fassung des BTHG
liegenden Zeitraum. Das Begehren der Klägerin auf Feststellung der geltend gemachten
Voraussetzungen für die Erteilung eines bestimmten gesundheitlichen Merkmals richtet sich daher
nach den Vorschriften des SGB IX in der bis einschließlich des 31. Dezember 2017 geltenden
Fassung.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Feststellung der Voraussetzungen für die Zuerkennung des
Merkzeichens „aG“ bereits ab Antragstellung am 9. Februar 2015 bis zum 31. Dezember 2017 Eine
außergewöhnliche Gehbehinderung im Sinne des Gesetzes lag mangels eines Nachweises derselben
im genannten Zeitraum nicht vor.
Hinsichtlich des Zeitraums vom 9. Februar 2015 bis zum 29. Dezember 2016 wird der hier
maßgebliche Rechtsbegriff der außergewöhnlichen Gehbehinderung in Teil D Nr. 3 lit. b und lit. c der
als Anlage zu § 2 Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV) am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen
und insoweit bis zum 29. Dezember 2016 geltenden „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ (VMG
a.F.) ausgeformt, die in Übernahme der Vorgängerregelungen in Abschnitt II Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11
der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Straßenverkehrs-Ordnung (VwV-StVO) und in Nr. 31 Abs. 3
der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem
Schwerbehindertengesetz bzw. -recht (AHP) bestimmten:
„Als schwerbehinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung sind solche Personen
anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit
großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählen
Querschnittgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte,
Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande sind, ein Kunstbein
zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder
armamputiert sind, sowie andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher
Feststellung, auch auf Grund von Erkrankungen, dem vorstehend angeführten Personenkreis
gleichzustellen sind.
Die Annahme einer außergewöhnlichen Gehbehinderung darf nur auf eine Einschränkung der
Gehfähigkeit und nicht auf Bewegungsbehinderungen anderer Art bezogen werden. Bei der Frage der
Gleichstellung von behinderten Menschen mit Schäden an den unteren Gliedmaßen ist zu beachten,
dass das Gehvermögen auf das Schwerste eingeschränkt sein muss und deshalb als
Vergleichsmaßstab am ehesten das Gehvermögen eines Doppeloberschenkelamputierten
heranzuziehen ist. Dies gilt auch, wenn Gehbehinderte einen Rollstuhl benutzen: Es genügt nicht,
dass ein solcher verordnet wurde; die Betroffenen müssen vielmehr ständig auf den Rollstuhl
angewiesen sein, weil sie sich sonst nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung
fortbewegen können. Als Erkrankungen der inneren Organe, die eine solche Gleichstellung
rechtfertigen, sind beispielsweise Herzschäden mit schweren Dekompensationserscheinungen oder
Ruheinsuffizienz sowie Krankheiten der Atmungsorgane mit Einschränkungen der Lungenfunktion
schweren Grades anzusehen.“
Diese Bestimmungen differenzieren zwischen Regelbeispielen und Gleichstellungsfällen: Beim
Vorliegen eines der in Teil D 3 lit. b Satz 2 Halbs. 1 VMG a.F. genannten Regelbeispiele wird
unwiderleglich vermutet, dass sich der dort aufgeführte schwerbehinderte Mensch wegen der Schwere
seines Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb seines
Kraftfahrzeuges bewegen kann (vgl. BSG, Urt. v. 11.8.2015 – B 9 SB 2/14 R, SozR 4-3250 § 69 Nr.
19). Ist bei einem schwerbehinderten Menschen hingegen kein Regelbeispiel erfüllt, muss nach Teil D
3 lit. b Satz 2 Halbs. 2 VMG a.F. im Einzelfall geprüft werden, ob er den dort genannten Gruppen
gleichzustellen ist (vgl. BSG, Urt. v. 11.3.1998 – B 9 SB 1/97 R, BSGE 82, 37 m.w.N.). Diese unter
Gesamtwürdigung aller Einzelfallumstände (BSG, Beschl. v. 11.5.2016 – B 9 SB 94/15 B) zu treffende
Entscheidung hat sich strikt an dem Obersatz in Teil D Nr. 3 lit. b Satz 1 VMG a.F. zu orientieren (so
BSG, Urt. v. 11.8.2015 – B 9 SB 2/14 R, SozR 4-3250 § 69 Nr. 19; LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v.
17.12.2019 – L 13 SB 187/17). In der Rechtsprechung war darüber hinaus teilweise ausgeführt
worden, dass eine Gleichstellung nur in Betracht komme bei Personen, bei denen sich auf die
Fortbewegungsfähigkeit auswirkende Funktionsstörungen mit einem Mindest-GdB von 80 vorlägen
(vgl. LSG Bayern, Urt. v. 30.6.2009 – L 15 SB 118/08; s. auch Wendler/Schillings,
Versorgungsmedizinische Grundsätze, 10. Aufl. 2020, S. 497 f.).
Ab dem 30. Dezember 2016 richtet sich der Begriff der außergewöhnlichen Gehbehinderung nach der
durch Art. 2 Nr. 13 des BTHG eingefügten Bestimmung des § 146 Abs. 3 SGB IX, die dem aktuell und
seit 1. Januar 2018 geltenden § 229 Abs. 3 SGB IX textlich entspricht. Schwerbehinderte Menschen
mit außergewöhnlicher Gehbehinderung sind danach Personen mit einer erheblichen
mobilitätsbezogenen Teilhabebeeinträchtigung, die einem Teil-GdB von mindestens 80 entspricht. Eine
erhebliche mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung liegt vor, wenn sich schwerbehinderte
Menschen wegen der Schwere ihrer Beeinträchtigung dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit
großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeugs bewegen können. Hierzu zählen insbesondere
schwerbehinderte Menschen, die aufgrund der Beeinträchtigung der Gehfähigkeit und Fortbewegung
– dauerhaft auch für sehr kurze Entfernungen – aus medizinischer Notwendigkeit auf die Verwendung
eines Rollstuhls angewiesen sind. Verschiedenste Gesundheitsstörungen (insbesondere Störungen
bewegungsbezogener, neuromuskulärer oder mentaler Funktionen, Störungen des cardiovaskulären
oder des Atmungssystems) können die Gehfähigkeit erheblich beeinträchtigen. Diese sind als
außergewöhnliche Gehbehinderung anzusehen, wenn nach versorgungsärztlicher Feststellung die
Auswirkung der Gesundheitsstörungen sowie deren Kombination auf die Gehfähigkeit dauerhaft so
schwer ist, dass sie der unter § 146 Abs. 3 Satz 1 SGB IX genannten Beeinträchtigung gleichkommt.
In der Gesetzesbegründung zu § 146 Abs. 3 SGB IX bzw. § 229 SGB IX (BT-Drucks. 18/9522 vorl., S.
317) werden Beispielsfälle genannt, die auf Vorarbeiten einer Arbeitsgruppe zurückgehen, welche aus
Vertreterinnen und Vertretern der Verkehrs- und Sozialressorts von Bund und Ländern, einzelnen
Mitgliedern des ärztlichen Sachverständigenbeirats Versorgungsmedizin und vom Deutschen
Behindertenrat benannten Personen bestand. Danach können die genannten Voraussetzungen erfüllt
sein bei zentralnervösen, peripher-neurologischen oder neuromuskulär bedingten Gangstörungen mit
der Unfähigkeit, ohne Unterstützung zu gehen oder wenn eine dauerhafte Rollstuhlbenutzung
erforderlich ist (insbesondere bei Querschnittlähmung, Multipler Sklerose, ALS, Parkinson-Erkrankung,
Para- oder Tetraspastik in schwerer Ausprägung), einem Funktionsverlust beider Beine ab
Oberschenkelhöhe oder einem Funktionsverlust eines Beines ab Oberschenkelhöhe ohne Möglichkeit
der prothetischen oder orthetischen Versorgung (insbesondere bei Doppeloberschenkelamputierten
und Hüftexartikulierten), schwerster Einschränkung der Herzleistungsfähigkeit (insbesondere bei
Links-Herzschwäche Stadium NYHA IV), – schwersten Gefäßerkrankungen (insbesondere bei
arteriellen Verschlusskrankheiten Stadium IV), Krankheiten der Atmungsorgane mit nicht
ausgleichbarer Einschränkung der Lungenfunktion schweren Grades, schwersten Beeinträchtigungen
bei metastasierenden Tumorleiden (mit starker Auszehrung und fortschreitendem Kräfteverfall). Im
Einzelfall kann ein mobilitätsbezogener GdB von 80 auch gegeben sein bei einer
Funktionseinschränkung der Arme sowohl wegen fehlender Gleichgewichtskoordination als auch
wegen einer fehlenden Möglichkeit, eine Gehhilfe oder einen Rollator kompensierend zu nutzen (LSG
Sachsen, Urt. v. 29.1.2021 – L 9 SB 99/19).
Bei der Interpretation dieser Bestimmungen ist zudem der Zweck des Regelungsgefüges zu beachten.
Das Merkzeichen „aG“ soll lediglich eine stark eingeschränkte Gehfähigkeit durch Verkürzung der
Wege mithilfe der gewährten Parkerleichterungen ausgleichen, wobei wegen der begrenzten
städtebaulichen Möglichkeiten, Raum für Parkerleichterungen zu schaffen, hohe Anforderungen zu
stellen sind, um den Kreis der Begünstigten kleinzuhalten (vgl. BSG, Urt. v. 16.3.2016 – B 9 SB 1/15
R, SozR 4-3250 § 69 Nr. 22; BSG, Urt. v. 29.3.2007 – B 9a SB 1/06 R; BSG, Urt. v. 11.3.1998 – B 9
SB 1/97 R, BS- GE 82, 37; BSG, Urt. v. 10.12.2002 – B 9 SB 5/05 R; vgl. BT-Drucks. 8/3150, S. 9 f.).
Mit einer Vermehrung der Parkflächen würde dem gesamten Personenkreis eine durchschnittlich
längere Wegstrecke zugemutet, weil ortsnaher Parkraum nicht beliebig geschaffen werden kann.
Daher würde bei einer an sich wünschenswerten Ausweitung des begünstigten Personenkreises der in
erster Linie zu begünstigende Personenkreis wieder benachteiligt (BSG, Urt. v. 13.12.1994 – 9 RVs
3/94, SozR 3-3870 § 4 Nr. 11). Ausgehend hiervon hat das Bundessozialgericht die Regelung über die
Feststellung der Voraussetzungen für das Merkzeichen „aG“ stets eng ausgelegt.
Ansatzpunkt für die Feststellung der Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“ bildet das
Restgehvermögen der betroffenen Person. Allerdings lässt sich ein anspruchsausschließendes
Restgehvermögen weder genau quantifizieren noch qualifizieren (so BSG, Urt. v. 10.12.2002 – B 9 SB
5/05 R), weshalb ein an einer bestimmten Wegstrecke und an einem bestimmten Zeitmaß orientierter
Maßstab ausscheidet (vgl. BSG, Urt. v. 29.3.2007 – B 9a SB 1/06 R). Vielmehr ist darauf abzustellen,
unter welchen Bedingungen es dem schwerbehinderten Menschen noch möglich war, sich außerhalb
seines Kraftfahrzeuges zu bewegen: Vermochte er dies – praktisch von den ersten Schritten
außerhalb seines Kraftfahrzeuges an – nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung, sind die
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens aG selbst dann erfüllt,
wenn er gezwungenermaßen auf diese Weise längere Wegstrecken zurücklegt (st. Rspr., z.B. BSG,
Urt. v. 16.3.2016 – B 9 SB 1/15 R, SozR 4-3250 § 69 Nr. 22 m.w.N.; LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v.
17.12.2019 – L 13 SB 187/17).
In der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (z.B. BSG, Urt. v. 10.12.2002 – B 9 SB 7/01 R,
BSGE 90, 180; BSG, Urt. v. 29.3.2007 – B 9a SB 5/05 R; BSG, Urt. v. 11.8.2015 – B 9 SB 2/14 R,
SozR 4-3250 § 69 Nr. 19) ist anerkannt, dass die Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ nicht
voraussetzt, dass ein schwer behinderter Mensch nahezu unfähig sein muss, sich auf seinen Beinen
fortzubewegen. Vielmehr ist stattdessen weiterhin erforderlich, aber auch ausreichend, dass
schwerbehinderte Menschen – selbst unter Einsatz orthopädischer Hilfsmittel – praktisch von den
ersten Schritten außerhalb eines Kraftfahrzeugs an nur mit fremder Hilfe (damit nicht gemeint sind
Hilfsmittel, wie z.B. ein Rollstuhl oder ein Rollator, vgl. LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 23.9.2004 – L
SB 122/04) oder nur mit äußerster Anstrengung gehen können oder ihr restliches Gehvermögen so
unbedeutend ist, dass sie schon nach kürzester Strecke schmerz- und/ oder erschöpfungsbedingt
eine Pause einlegen müssen, bevor sie weitergehen können.
Ausgehend von diesen Grundsätzen erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen für die Feststellung des
streitigen Merkzeichens „aG“ im zuletzt noch geltend gemachten Zeitraum nicht.
Zwar ist die Grundvoraussetzung einer festgestellten Schwerbehinderung seit Langem erfüllt, denn
bereits mit Bescheid vom 28. Oktober 2003 ist bei der Klägerin ein Gesamt- GdB von 50 festgestellt
worden. Es besteht bei der Klägerin darüber hinaus eine erhebliche Beeinträchtigung der
Gehfähigkeit. Dieser Beeinträchtigung ist seit Erteilung des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni
2011 mit der Zuerkennung des Merkzeichens „G“ Rechnung getragen worden. Es steht jedoch nicht
zur Überzeugung des Gerichts fest, dass im hier gegenständlichen Zeitraum 9. Februar 2015 bis 31.
Dezember 2017 eine außergewöhnliche Gehbehinderung vorlag.
Das Gesetz fordert für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für Merkzeichen als
Beweismaß nicht nur eine bloße Wahrscheinlichkeit oder eine begründete Vermutung, gestützt auf
einzelne ärztliche Befundberichte, sondern den sogenannten Vollbeweis. Dieser verlangt grundsätzlich
die volle Überzeugung vom Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Tatsache. Da eine absolute
Gewissheit so gut wie nie möglich und vom Gesetz auch nicht gefordert ist, muss aber wenigstens
eine an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit vorliegen. Diese ist gegeben, wenn eine Tatsache in
so hohem Maße wahrscheinlich ist, dass alle Umstände des Falles nach vernünftiger Lebenserfahrung
geeignet sind, die volle richterliche Überzeugung zu begründen und verbleibenden Zweifeln
Schweigen geboten ist (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, §
Rn. 3b m.N. aus der Rspr. des BSG). Einen Rechtssatz wie z.B. „Im Zweifel für die/den
Versicherte/n“ gibt es im Sozialrecht nicht.
Eine Überzeugung im vorgenannten Sinn ist angesichts der teilweise widersprüchlichen medizinischen
Berichte sowie mit Blick auf die Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen für die Zeit
vor dem 1. Januar 2018 aber nicht zu gewinnen. Selbst für das Jahr 2017 ist nicht mit an Gewissheit
grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Mobilitätseinschränkungen der Klägerin bereits
solchen Ausmaßes waren, dass sie die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das
Merkzeichen „aG“ rechtfertigen könnten. So wird beispielsweise die der Klägerin mögliche Gehstrecke
sehr unterschiedlich beschrieben. Zwar wird in einzelnen Attesten und Berichten der behandelnden
Ärzte – teilweise auch nur anamnestisch, d.h. ausgehend von den Angaben der Klägerin selbst – die
Gehstrecke mit 10 m oder weniger angegeben (z.B. U. 19.1.2017, ähnlich Radiologische Praxis
12.1.2017; Gemeinschaftspraxis S2 24.2.2017). Dagegen wird an anderer Stelle angegeben, die der
Klägerin mögliche Gehstrecke betrage 25-50 m (z.B. N. 2.12.2016). Dies wird auch in verschiedenen
Attesten aus dem Jahr 2017 so angegeben (z.B. Dr. M2 23.11.2017). Für das Jahr 2017 finden sich
ebenso Arztberichte, in denen die noch mögliche Gehstrecke – deutlich länger – mit „unter 100 m“
angegeben wird (z.B. Orth. Gemeinschaftspraxis S2 6.3.2018 [für 2017]) bzw. ein Gehvermögen nur
„für längere Strecken“ verneint wird (z.B. Orth. Gemeinschaftspraxis S2 24.2.2017). Zudem wird in
anderen medizinischen Berichten beschrieben, dass sich die Gelenke der oberen und unteren
Extremitäten altersentsprechend frei beweglich gezeigt haben, Muskelkraft und Muskeltonus im
Normalbereich lägen, eine Parese nicht vorliege (z.B. M. 9.6.2017; ganz ähnlich auch H. 19.10.2017).
Das Gangbild sei unauffällig (M. 21.4.2017), die Klägerin sei „zügig am Rollator“ zur
Abschlussuntersuchung gekommen (H. 19.10.2017).
Aus diesen Attesten und sonstigen ärztlichen Befund- und Behandlungsberichten geht jedoch in keiner
Weise hervor, ob die Klägerin die jeweils genannten und teilweise auch bezifferten Strecken nur mit
einem Hilfsmittel, z.B. einem Rollator, zurücklegen konnte. Die behandelnden Ärzte haben für eine
Fortbewegung mit Hilfsmitteln weder eine zeitliche noch eine streckenmäßige Begrenzung
angegeben. Dass mit einem Rollator nicht noch Strecken zurückgelegt werden konnten, die das
Vorliegen der Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“ nicht nahelegen, ist nicht
wahrscheinlicher, als dass es unwahrscheinlich ist. Zudem ist aus den Attesten bzw. Befund- und
Behandlungsberichten nicht für einen Außenstehenden nachvollziehbar ersichtlich, aus welchen
medizinischen Gründen und aufgrund welcher Untersuchung mit welchen Mitteln genau die noch
mögliche Gehstrecke gerade bei der jeweils angegebenen Distanz liegen soll. Das uneinheitliche Bild
von den der Klägerin noch möglichen Wegstrecken für die Zeit vor dem 1. Januar 2018 steht einer
Überzeugung des Senats vom Vorliegen der Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“
mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit entgegen.
Auch aus rückschauender Perspektive steht nicht zur Überzeugung fest, dass die Voraussetzungen
des gesundheitlichen Merkmals „aG“ bereits vor dem 1. Januar 2018 vorgelegen haben. Für die Zeit
ab Januar 2018 häufen sich jedoch die Anzeichen dafür, dass sich die mögliche Gehstrecke der
Klägerin weiter reduziert hat (siehe z.B. die Berichte von Dr. M2 26.2.2018; Dr. B. 26.3.2018, Dr. K1
7.6.2018 [für Januar 2018]). Dies erscheint deswegen plausibel, weil die Spinalkanalstenose sich in
der Computertomographie der Lendenwirbelsäule vom 26. Februar 2018 im Vergleich zu den
Vorbefunden weiter verschlechtert hatte. Dies ist hinzugetreten zu weiteren Erkrankungen der
Klägerin, die ihr das Gehen erschwert haben dürften. Dies war dies letztlich auch für den
Sachverständigen Dr. M1 in dessen Gutachten vom 7. März 2019 ausschlaggebend, vom Vorliegen
der Voraussetzungen für das Merkzeichen „aG“ auszugehen.
Der Sachverständige Dr. M1 ist in seinem in sich schlüssigen und für das Gericht nachvollziehbaren
Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für das gesundheitliche Merkmal „aG“
erst ab Januar 2018 vorlagen, weil gesundheitliche Einschränkungen, die dies nahelegen
(insbesondere die Beeinträchtigungen der Wirbelsäule), erst ab frühestens Januar 2018 nachweisbar
waren. Für die Richtigkeit dieses Ergebnisses spricht, dass dem Sachverständigen Dr. M1 sämtliche
der vorgenannten Atteste sowie Befund- und Behandlungsberichte vorgelegen haben und dieser sie
ausgewertet hat. Maßgebend für ihn war indes nicht, wie die Klägerin meint, die aufgrund einer
stattgehabten Rotatorenmanschettenruptur mit Bizeps-Sehnenabriss aktuell fehlende Fähigkeit zur
Anhebung des rechten Armes, sondern die Spinalkanalstenose, die sich erst in einer
Computertomografie vom 26. Februar 2018 so deutlich zeigte, dass von einer signifikanten
Verschlechterung des Gangbildes auszugehen war. Erst aus ihr ergab sich ein sicherer Nachweis
einer merklichen Zunahme der Kniegelenksarthrose und der Hüftgelenksarthrose. Zudem wurde erst
dort eine Irritation der Nervenwurzel L5 beidseits beschrieben, was die mittlerweile bestehenden
Lähmungen am linken Fuß erklärt. Die Rotatorenmanschettenruptur hingegen führt zu einer
„langfristigen“ Kraftabschwächung im rechten Arm – so der Sachverständige Dr. M1 – und hat damit
logischerweise nicht bereits ab dem Ereignis der Ruptur Relevanz für die Gehfähigkeit der Klägerin.
Zudem ist belegt, dass die Nutzung eines Rollators im Jahr 2017 noch nicht ausgeschlossen war,
denn die Klägerin hat einen solchen noch benutzt, z.B. in den H., um damit „zügig“ zur
Abschlussuntersuchung zu gelangen. Dass ihre (Rest-)Armkraft nicht ausgereicht habe, um den
Rollator zu bewegen, ist nicht nachgewiesen.
Die Klägerin erfüllte tatsächlich nicht die Voraussetzungen eines der oben zitierten Regelbeispiele,
denn sie verfügt noch über sämtliche unteren Gliedmaßen. Eine Gleichstellung kommt auch
deswegen nicht in Betracht, weil die Schwere der Beeinträchtigungen ihrer Mobilität trotz erheblicher
Gehbeeinträchtigung offensichtlich nicht beispielsweise der eines Doppeloberschenkelamputierten
entspricht, der von den VMG a.F. als Leitbild herangezogen wird. Vielmehr ist es der Klägerin im Jahr
2017 und früher noch möglich gewesen, sich mithilfe eines Rollators aus eigener Kraft über eine
gewisse Strecke fortzubewegen.
Hinzu tritt in rechtlicher Hinsicht, dass bis zum 21. April 2015 lediglich ein Gesamt-GdB von 80
festgestellt war, der nicht allein auf Mobilitätseinschränkungen beruhte, sondern auch auf weitere
Lebensbereiche. Damit fehlt es jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt an einer weiteren Voraussetzung für
die Feststellung einer außergewöhnlichen Gehbehinderung.
Ausgehend vom Gutachtens des Dr. M1 war der Beklagte zunächst davon ausgegangen, dass die
Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“ mit Sicherheit ab Januar 2019 vorliegen,
jedoch unter Berücksichtigung der Krankheitsentwicklung dieses möglicherweise bereits ab Januar
2018 der Fall gewesen sein könnte. Dies hat der Beklagte letztlich zugunsten der Klägerin gewertet
und die Voraussetzungen des gesundheitlichen Merkmals „aG“ bereits mit Wirksamkeit ab Januar
2018 festgestellt. Das Sozialgericht hat sich dieser Auffassung angeschlossen. So tut es auch der
Senat nach eigener Prüfung der Sach- und Rechtslage. Anhaltspunkte dafür, dass die
Einschränkungen der Gehfähigkeit zu einem früheren Zeitpunkt, etwa bereits ab dem Datum der
Antragstellung nachgewiesen wären, liegen nicht zur Überzeugung des Senats vor.
Auch durch die zuletzt eingereichten medizinischen Unterlagen – wovon annähernd sämtliche bereits
in der Akte vorhanden waren – ändert sich nichts an der nachvollziehund belegbaren Beurteilung
durch den Sachverständigen Dr. M1. Denn die Befundberichte und Atteste machen lediglich
Ausführungen entweder rein anamnestischer Natur oder es wird die Zuerkennung eines Merkzeichens
unter Angabe einer möglichen Wegstrecke geäußert, ohne dass ersichtlich wäre, aufgrund welcher
gesundheitlichen Gegebenheiten die Einschränkung bestehe. Sofern letzteres angegeben wird, ist
nicht ersichtlich, dass die mögliche Wegstrecke durch eine Testung validiert worden wäre. Angesichts
der Kürze der angegebenen möglichen Wegstrecke hätte dies nahegelegen und wäre auch einer
Arztpraxis zumutbar gewesen.
Aus der Zuerkennung einer Pflegestufe bzw. eines Pflegegrad kann nicht auf
Mobilitätseinschränkungen im Sinne des SGB IX und insbesondere nicht auf das Vorliegen der
medizinischen Voraussetzungen für das gesundheitliche Merkmal „aG“ geschlossen werden, da
insoweit verschiedene gesetzliche Maßstäbe zugrunde liegen.
Aus dem Faktum, dass die Klägerin zur Fortbewegung ein Hilfsmittel – hier: einen ihr ärztlich
verordneten elektrischen Rollstuhl – nutzt, ist nicht per se auf das Vorliegen der gesundheitlichen
Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ im Rahmen des Teilhaberechts zu
schließen. Insoweit sind die unterschiedlichen Maßstäbe im Recht der gesetzlichen
Krankenversicherung bzw. der sozialen Pflegeversicherung und dem Schwerbehindertenrecht zu
beachten. Während das System der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. das der sozialen
Pflegeversicherung primär der Linderung bestehender Gesundheitsstörungen dienen soll, ist das
Teilhaberecht auf einen Nachteilsausgleich im gesamten täglichen Leben gerichtet und daher an
anderen Maßstäben orientiert. Dies ist auch hier zu beachten und steht einer nicht modifizierten
Übernahme der Wertungen entgegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG und trägt dem Ausgang des Rechtsstreits in der
Hauptsache Rechnung. Dabei war der Kostenausspruch der ersten Instanz im tenorierten Umfang zu
ändern (vgl. allg. zu dieser Möglichkeit Evers in: Roos/Wahrendorf/M1, BeckOGK-SGG, 3. Aufl. 2023,
§ 193 Rn. 4), weil die Klägerin dort durch das Teilanerkenntnis des Beklagten mit einem Teil ihrer
Klage hinsichtlich des gesundheitlichen Merkmals „aG“ erfolgreich war. Dem Teilanerkenntnis lag kein
sofortiges Anerkenntnis zugrunde. Angesichts der Vielzahl weiterer geltend gemachter
gesundheitlicher Merkmale sowie eines höheren GdB auch in früheren Zeiträumen, hinsichtlich derer
die Klagerweiterung jedoch unzulässig war, kann der Kostenausspruch für die erste Instanz des
gerichtlichen Verfahrens keinesfalls ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten der
Klägerin überschreiten. Im Übrigen ist die Klägerin unterlegen und sind ihr außergerichtliche Kosten
nicht zu erstatten.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (vgl.
§ 160 SGG). im hier geführten Verfahren stellen sich keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung,
hinsichtlich derer noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert oder die über eine
Beurteilung des hier gegenständlichen Einzelfalls hinausgehen.